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Con el ánimo de buscar transparencia en el manejo de los dineros y recursos estatales, bajo la modalidad del fideicomiso, el Gobierno creó la Ley estatutaria de la Contratación Administrativa Ley 80 de 1993.

Aunque posee su propia normatividad, es similar a la fiducia mercantil y al encargo fiduciario, en especial a este último puesto que la tenencia de los dineros o recursos públicos los administra una tercera persona, que en este caso son las sociedades fiduciarias. Respecto a la fiducia mercantil, la transferencia de dichos dineros o recursos se realiza en casos expresamente establecidos por la legislación nacional.

Tabla de contenido:

  • ¿Qué es una Fiducia de contratación estatal?
  • ¿Cómo se realiza el manejo de estos bienes o recursos públicos?
  • Prohibiciones
  • ¿Cuál es su marco legal?
  • ¿Cuáles son sus características?
  • ¿Cuáles son las bondades de la fiducia de contratación estatal?
  • ¿Cuáles son sus modalidades?
  • ¿Qué son los Encargos Fiduciarios Públicos?
  • ¿Qué es una Fiducia Pública?
  • ¿Qué es la Fiducia Mercantil Pública?
  • ¿Qué es la Fiducia Mercantil en Garantía?
  • ¿Qué es el patrimonio autónomo como garantía?

 

¿Qué es una fiducia de contratación estatal?

También llamada fiducia pública. Es aquella por la cual las entidades estatales celebran un contrato con sociedades fiduciarias para la administración de bienes, dineros o recursos públicos, sin necesidad de realizar transferencia del derecho de dominio sobre esos bienes, permaneciendo en cabeza de la entidad del estado; por tanto, no existirá patrimonio autónomo. Sin embargo, la Ley contempla excepciones para realizar este tipo de traspaso.

La Ley 80 citada determinó que la forma para escoger cuál será la sociedad fiduciaria que será contratada para la administración de esos bienes públicos es mediante licitación o por concurso.

 

¿Cómo se realiza el manejo de estos bienes o recursos públicos?

El manejo de bienes o recursos públicos administrados por una institución fiduciaria, autorizada por la Superintendencia Bancaria, se realizará de acuerdo al objeto del contrato celebrado por la entidad estatal y en los plazos determinados en él, y sólo cuando lo autorice la Ley, la Asamblea Departamental o el Concejo Municipal.

 

Prohibiciones:

  • En los contratos realizados con las entidades públicas fideicomitentes no se podrá acordar la remuneración a la entidad fiduciaria con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos se encuentren presupuestados.
  • Igualmente, está expresamente prohibido que las fiduciarias sean las encargadas de la adjudicación de los proyectos estatales, ni que sean éstas las administradoras de los bienes o recursos públicos de la empresa a la cual fue adjudicada la obra.
  • Las sociedades fiduciarias deben tener en cuenta que la administración de los recursos sólo los maneja cuando sean exclusivamente resultado de los contratos adjudicados.
  • Por tanto, no pueden administrar recursos propios de las entidades públicas, salvo los excedentes de tesorería que serán administrados por sociedades fiduciarias. Dichos recursos se invertirán en fondos comunes ordinarios, sin necesidad de acudir a un proceso de licitación.

 

La fiducia de contratación estatal es, entonces, una figura jurídica que, por su carácter público, posee una forma particular de contratación con las entidades fiduciarias, siempre en procura de un desarrollo e impacto social, bajo el mandato expreso del fideicomitente.

Aunque los dineros y recursos son públicos, la ley contempla que debe regirse por las normas de derecho mercantil y se sujetará al Código de Comercio Colombiano.

¿Cuál es su marco legal?

  • Como ya se mencionó, se encuentra contemplado en la Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y señala las reglas y principios que deben gobernar los contratos de las entidades estatales.
  • El Decreto Nacional 734 de 2012, a su vez, reglamenta el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y determina parámetros para utilizar la fiducia mercantil como garantía de posibles riesgos que puedan suceder y de velar por el estricto cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato o de su liquidación.
  • La Ley 1150 de 2007 sobre procesos de licitación pública o contratación abreviada, y su respectiva participación de derechos y obligaciones entre las dos.

 

¿Cuáles son las características de la fiducia de contratacion estatal?

  • Es un contrato.
  • Es un negocio fiduciario.
  • Es un acuerdo de voluntades.
  • Administración de dineros y recursos públicos, a simple tenencia.
  • No se transfiere el dominio de los dineros o recursos públicos, salvo lo señalado por la Ley
  • No se constituye patrimonio autónomo, salvo excepciones contempladas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
  • Tiene su propio marco normativo.
  • Mayor transparencia y eficacia en la ejecución con los contratos estatales.
  • Los contratos cuentan con una finalidad, tiempo y plazos determinados.
  • La fiduciaria que se escoge para la administración de los dineros o recursos públicos, se hace a través de licitación pública.
  • Todo contrato estatal se rige por el Estatuto de Contratación de la función pública, decretos, sentencias y disposiciones generales, para la administración de los recursos públicos.
  • Las entidades públicas no pueden delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos, ni administrar dineros o recursos estatales cuando son resultado de los contratos adjudicados.
  • Los entes estatales que celebren contratos con entidades fiduciarias no pueden pactar la debida remuneración por su gestión administradora, con cargo a los rendimientos del fideicomiso, a no ser que se encuentren presupuestados.

 

¿Cuáles son las bondades de la contratacion estatal?

  • Transparencia de todos los actos, disposiciones y procedimientos para la realización del contrato estatal, de forma auténtica, honesta y abierta.
  • Legitimidad en la adecuada conducta de los procedimientos ejecutados y con total validez, justicia y eficacia.
  • Legalidad de los actos firmados en el contrato estatal.
  • Eficacia en alcanzar las metas establecidas, según el objeto del contrato.
  • Eficiencia en lograr las metas con la menor cantidad de recursos disponibles.
  • Veracidad en los informes que entrega la fiduciaria al constituyente y a los beneficiarios    
  • Agilidad en los procesos inherentes a la aplicación del contrato estatal.
  • Rigurosidad en la ejecución de las disposiciones emanadas por el fideicomitente.
  • Experiencia y trayectoria de las entidades fiduciarias para la administración de los dineros o recursos públicos.
  • Responsabilidad de las partes, tanto en sus derechos como en sus obligaciones pactadas en el contrato.
  • Seguridad en los contratos estatales con el manejo de los dineros o recursos públicos, mediante las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera.
  • Confianza para ejecutar los proyectos y las disposiciones derivadas del contrato y celebrado entre las partes.
  • Cumplimiento en la aplicación de lo pactado en el contrato estatal.
  • Protección de los dineros o recursos públicos, a través de una tercera persona, entidades fiduciarias, administradoras de dichos recursos.
  • Información detallada, confiable y oportuna.

¿Cuáles son sus modalidades?

Para contratar las entidades fiduciarias con los entes territoriales estatales, existen varias figuras jurídicas para la celebración de diferentes negocios jurídicos, como por ej., los Encargos Fiduciarios Públicos, la Fiducia Pública, propiamente dicha, la Fiducia Mercantil Pública y la Fiducia Mercantil en garantía:

  • Encargos Fiduciarios Públicos: Son los contratos que se suscriben entre las sociedades fiduciarias o privadas y las entidades del Estado, con la finalidad de administrar dineros o recursos de ésta última, sin que haya transferencia de dominio ni constitución de patrimonios autónomos, garantizando que las obligaciones establecidas en dichos contratos se cumplan completamente con estricta ejecución, en los tiempos y plazos fijados.

Su objetivo será la cancelación puntual de las obligaciones contraídas y, de igual modo, el logro de los rendimientos que permitan un mejor aprovechamiento de los dineros o recursos públicos.

  • Fiducia Pública:  Cuyo propósito es el de administrar los dineros o recursos públicos del fideicomitente, en mera tenencia, es decir, no hay transferencia de dominio de ellos a la fiduciaria, con el fin de que se lleve a cabo el objeto del contrato garantizando el cumplimiento de las obligaciones acordadas y que se favorezca al beneficiario que para este caso es el mismo fideicomitente. Es similar materialmente al encargo fiduciario.
  • Fiducia Mercantil Pública: Permite a las entidades del Estado celebrar contratos con las sociedades fiduciarias mediante la fiducia mercantil y para que transfieran el dominio de los recursos públicos con una finalidad explícita que es la realización del patrimonio autónomo para procesos de titularización señalado en el objeto. Es de carácter excepcional.

En ningún otro caso es admisible la transferencia de los recursos públicos.

  • Fiducia Mercantil en Garantía: Otra figura jurídica de la fiducia mercantil, son los contratos vía licitación pública para el sector salud, de obra y concesión donde los recursos son transferidos como anticipo a un fiduciario, para el manejo de los recursos (siempre que no sean de menor o mínima cuantía), y garantizando que se ejecute en la debida forma, según lo expresado en el contrato por parte del fideicomitente.
  • Patrimonio autónomo como garantía: Esta figura contempla la creación de un patrimonio autónomo con la finalidad de garantizar las obligaciones del oferente o contratista, que será llamado a ser el fideicomitente, y administrado por una sociedad fiduciaria y para bien del beneficiario, que en este caso siempre será la entidad estatal que contrata.

 

En la eventualidad que los bienes pierdan valor de mercado, el fiduciario exigirá al fideicomitente reemplazar o aumentar los bienes con el fin de mantener el valor de la garantía pactada, por lo que se hace necesario realizar continuas valoraciones y avalúos de los bienes. El fiduciario tendrá al tanto al beneficiario mediante rendición de cuentas e informes periódicos.

Si se incumplen las obligaciones por parte del oferente o contratista, la entidad estatal recibirá los bienes dejados en garantía, como dación en pago.

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