FIDEICOMISO TESTAMENTARIO

 De hecho, es muy frecuente ver en las notarías el acto solemne del testamento abierto, en donde el testador, acompañado de sus testigos, determina a viva voz los bienes a asignar, los porcentajes y los beneficiarios.

Se levanta acta con las disposiciones manifestadas en el acto, y el notario autoriza protocolizar la minuta para elevarla a escritura pública.

También puede ser que el testador prefiera que nadie conozca su voluntad en vida de cómo va a realizar su repartición de bienes. En este caso, se llama testamento cerrado. De igual modo, se puede realizar el testamento nuncupativo ante juez.

Existe otra forma de repartir el patrimonio del testador, y es una figura menos conocida pero igualmente efectiva, y es el llamado fideicomiso testamentario o sucesoral, tema que se tratará en este artículo, definiéndolo, explicando sus características y bondades al constituirse, las partes que intervienen, las modalidades o clases, la línea de sucesión, el trámite notarial, si se requiere de abogado y la tarifa notarial.

¿Qué es el Fideicomiso testamentario?

Esta figura jurídica del fideicomiso testamentario o llamada también sucesoral, permite que el fideicomitente traspase parte o un todo de sus bienes a una entidad fiduciaria, con el propósito que los administre y sean transferidos a los beneficiarios estipulados en el contrato, una vez el constituyente fallece.

En todo caso, el dominio de los bienes objeto a transferir debe quedar a nombre de la sociedad fiduciaria, mientras el testador permanece con vida.

Tras su muerte, se reparten los bienes a los herederos, de acuerdo a lo dispuesto en el testamento, y plasmado en el acto constitutivo del fideicomiso.

¿Cuáles son las Características del fideicomiso testamentario?

• Es un acto solemne.
• Unilateral.
• La voluntad del testador deber ser siempre por escrito.
• Se traspasa a un tercero (fiduciaria) los bienes a repartir, por parte del testador.
• Administración del patrimonio delegada.
• Se debe elevar a escritura pública, que es a lo que se refiere la solemnidad del acto.
• Se constituye patrimonio autónomo.

¿Cuáles son los beneficios del fideicomiso testamentario?

• Patrimonio inembargable.
• Exenciones tributarias.
• Experticia del fiduciario en el tema.
• Seguridad.
• Confianza.
• Evitan los juicios de sucesión.

 ¿Quiénes intervienen en el fideicomiso testamentario?

En la operación del fideicomiso testamentario, intervienen tres actores, a saber:

• El constituyente: Quien se llamará testador o fideicomitente testador. Es aquel que decide en vida qué hacer con su patrimonio, tras su fallecimiento. Su decisión es libre y espontánea. Sin embargo, no puede disponer a su antojo el cien por ciento (100%) de sus propiedades, sino que debe ajustarse a la normatividad colombiana, y dispuesta para tal fin.
  Con la nueva disposición vigente, Ley 1934 de 2018, mediante la cual se reformó el Código Civil Colombiano, que entró a regir desde enero de 2019, el testador sólo tendrá libertad de disponer de su masa herencial hasta el cincuenta por ciento (50%) de su patrimonio.

• El fiduciario o albacea. La sociedad fiduciaria tiene en su haber la responsabilidad de administrar adecuadamente los bienes que entraron al patrimonio autónomo.
  Del mismo modo, el fiduciario se encargará de transferir los bienes, una vez el fideicomitente testador fallece, a sus legítimos herederos, en las proporciones o porcentajes establecidos. Así, el papel de albacea es de vital importancia en la ejecución del fideicomiso testamentario.

• Fideicomisarios o herederos. Son aquellas personas que recibirán los bienes, una vez fallezca el fideicomitente testador, y según las asignaciones testamentarias.

¿Cuáles son las modalidades o clases del fideicomiso testamentario?

En el fideicomiso testamentario la disposición de los bienes a repartir, son de exclusividad del fideicomitente testador, quien delega, asimismo, al fiduciario o albacea para que se cumpla su deseo, tras su muerte. Dichas condiciones quedan registradas en el acto constitutivo del fideicomiso, y son de estricta observancia.

Los Fideicomisarios o herederos, no podrán objetar ninguna disposición del contrato suscrito.

El artículo 820 del Código Civil es muy claro al respecto, y la Corte Constitucional de Colombia ha refrendado lo expresado, recalcando que:  “el fideicomisario, mientras pende la condición, no tiene derecho ninguno sobre el fideicomiso, sino la simple expectativa de adquirirlo”. De manera tal, que los fideicomisarios o herederos, no tienen ningún derecho sobre el fideicomiso testamentario, por tanto, no pueden ejercer acción alguna sobre los bienes.

El único que puede revocar tal decisión, es el mismo fideicomitente testador, siempre y cuando en el acto constitutivo del fideicomiso haya quedado expresa tal condición.

 Modalidades o clases:

• ¿Qué es el fideicomiso revocable?

Es aquel en el que se puede modificar dicho acto mientras el fideicomitente testador esté con vida y con plenas facultades para ejercerlo.

• ¿Qué es el fideicomiso irrevocable?

Si tal disposición no quedó consignada, entonces es imposible modificar lo allí anunciado. La ventaja de esta clase de fideicomiso para activos patrimoniales es que traslada todos los impedimentos al suprimir realmente las cargas del fideicomiso impuestas en el patrimonio del fideicomitente. Igualmente, libera al constituyente o fideicomitente de la obligación tributaria aplicada sobre los ingresos generados por los activos.

Línea de sucesión:

Una de las características de la constitución de un fideicomiso testamentario, es la libre voluntad del fideicomitente o testador para disponer del todo o una parte de sus bienes. El Código Civil así lo dispone en su artículo 795 “No puede constituirse fideicomiso sino sobre la totalidad de una herencia o sobre una cuota determinada de ella, o sobre uno o más cuerpos ciertos”.

De igual modo, el fideicomitente testador puede realizar el fideicomiso tal como lo señala el artículo 796 del Código Civil: “los fideicomisos no pueden constituirse sino por acto entre vivos otorgado en instrumento público, o por acto testamentario. La constitución de todo fideicomiso que comprenda o afecte un inmueble, deberá inscribirse en el competente registro”.

Sin embargo, antes de proceder a la respectiva repartición de su patrimonio, tiene que observar ciertas directrices contempladas en el Código Civil, en especial el artículo 1226 sobre las llamadas asignaciones forzosas de la herencia.

 ¿Qué son las asignaciones forzosas de la herencia?

Se entiende como aquellas que “el testador está obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aún con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas”.

Para que no sea impugnado o declarado nulo, por vicios de error, en el fideicomiso testamentario deben observar con sumo cuidado tal disposición reglamentaria. El fideicomitente testador, entonces, está obligado a las siguientes asignaciones forzosas:

• Los alimentos que la ley establece a ciertas personas.
• La porción conyugal.
• Las legítimas.

Antes de la Ley 1934 de 2018, se incluía como asignación forzosa la cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes. Esto quería decir que el testador debía asignar:

• El cincuenta por ciento (50%) de su patrimonio a sus herederos, en partes iguales.
• Un veinticinco por ciento (25%) para sus descendientes. Es lo que se llamaba la cuarta de mejoras.
• El otro veinticinco por ciento (25%) para libre voluntad y escogencia. Era la designada como la cuarta de libre disposición.

Actualmente, con la eliminación de la cuarta de mejoras, la distribución herencial queda así:

• Cincuenta por ciento (50%) de los bienes, para libre disposición del testador.
• La otra mitad (50%) a repartirla entre todos sus descendientes en partes iguales.

En consecuencia, el testador, con la reforma al Código Civil, tiene la libertad y potestad de ese cincuenta por ciento (50%) de su patrimonio, para repartirla como él a bien tenga disponer, ya sea para terceros que no son de su familia, o para sus mismos familiares.

Es más, el fideicomitente testador puede dejar esa parte de libre disposición a un fideicomisario futuro, es decir, a una persona que se espera exista en el futuro.

En caso que el fideicomitente testador obvie o no disponga del cincuenta por ciento (50%) a que tiene derecho para libre disposición, la ley prevé tal situación. Se denomina legítima efectiva, y quiere decir que, si no lo empleó, entonces debe sumarse a los descendientes directos, en línea de sucesión, en partes iguales.

¿Cuál es el trámite notarial del fideicomiso testamentario?

El total o parte del patrimonio que el fideicomitente testador quiera repartir tras su muerte debe quedar registrado en el acto constitutivo del fideicomiso testamentario.

En él quedan consignados los bienes y, como tal, al crearse un patrimonio autónomo, deberán registrarse ante notaría las respectivas propiedades, ya sean bienes muebles e inmuebles, títulos valores y dinero en efectivo.

Los trámites a seguir en la notaría 19, son los mismos que se emplearían para cualquier traspaso de propiedad.

 ¿Se requiere abogado?

No, pero la persona puede dar poder al abogado para realizar este trámite.

¿Cuál es la Tarifa?

La tarifa notarial tiene un costo de acuerdo al número de propiedades a traspasar el dominio, y la cuantía de dichos bienes.

Se aplicará la tarifa única del 3×1.000 sobre el valor del acto, de acuerdo a la Superintendencia de Notariado y Registro.

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