En este artículo definiremos qué son las ESAL, qué tipos de ESAL existen, cuáles son sus consideraciones normativas y jurisprudenciales,
¿Qué son las ESAL?
“Las Entidades Sin Ánimo de Lucro son personas jurídicas que se constituyen por la voluntad de asociación o creación de una o más personas (naturales o jurídicas) para realizar actividades en beneficio de asociados, terceras personas o comunidad en general. Las ESALES no persiguen el reparto de utilidades entre sus miembros”
¿Cuál es el objetivo de las ESAL?
A pesar de ser personas jurídicas, se caracterizan por el desarrollo de fines sociales, comunitarios o de cooperar con sus asociados y otras personas, sin buscar la distribución de las ganancias entre quienes la conforman.
Hay diferentes tipos de ESALES
- Asociaciones, corporaciones y fundaciones.
- Entidades de la economía solidaria (Cooperativas, precooperativas, fondos de empleados, asociaciones mutuales).
- Veedurías ciudadanas
- Entidades Extranjeras de Derecho Privado Sin Ánimo de Lucro con domicilio en el exterior
¿Las entidades sin ánimo de lucro (ESAL) tienen sucursales y agencias?
No todas, sólo las sucursales las cooperativas, las instituciones que sean auxiliares del cooperativismo, las precooperativas, los fondos de empleados, las asociaciones mutuales y las demás entidades que pertenezcan al sector solidario que por su propio régimen o por mandato del Código de Comercio estén facultadas para tener sucursales.
¿Cuáles son las entidades sin ánimo de lucro (ESAL) a las que no se les permite tener sucursales ni agencias?
A las Fundaciones (ej. Fundación Cardio Infantil, Fundación Éxito), a las asociaciones tales como la Asociación de Amigos de la Universidad de La Sabana y a las corporaciones como, por ej. La Corporación Nacional del Turismo es una entidad pública.
¿Qué pasa si la ESAL dan destinación distinta a los recursos que recibe del Estado?
En los siguientes artículos (46 y 47) señala perentoriamente que "las entidades podrán ser sancionadas hasta la pérdida de su personería jurídica y su representante legal a acciones penales cuando dé destinación diferente a los recursos que reciba del Estado o celebre cualquier tipo de contrato sin tener en cuenta el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública".
Consideraciones normativas y jurisprudenciales de las ESAL
El Gobierno colombiano ha expedido una serie de decretos, normas y procedimientos para las entidades sin ánimo de lucro - ESAL -, conjuntamente con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN - adscritas al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para velar por la adecuada administración, control y el debido cumplimiento de sus obligaciones tributarias.
¿Qué ha pasado con las ESAL dada su naturaleza?
Dada su naturaleza, trascendencia social y económica muchas de ellas se han prestado a malos manejos administrativos y evasión fiscal, por tanto se nota un claro interés en prestarles una mayor atención y
regularlas en su funcionamiento, en la obtención de su personalidad jurídica, normatividad tributaria, régimen jurídico y en su inspección, vigilancia y control.
Primer antecedente legislativo
El primer antecedente legislativo lo podemos encontrar en la Constitución política de 1886 Artículo 47 donde se expresa que "es permitido formar compañías o asociaciones públicas o privadas que no sean contrarias a la moralidad ni al orden legal". Una clara alusión a las Asociaciones religiosas que existían en el momento y las conminaban a presentarse ante la autoridad civil para quedar bajo protección de las leyes.
Esta Ley hace referencia a la vigilancia de instituciones de utilidad común y en su Artículo 5 se hace énfasis en que los auxilios que reciban se deben invertir en los fines para los cuales fueron creados.
Decreto 54 de 1974
Determinó que “todas las instituciones de utilidad común que hubieren tenido su origen en un acto de voluntad de los particulares, estarán sujetas a la
inspección y vigilancia del presidente, en orden al cumplimiento del propósito de sus fundadores, aunque no reciban aportes del tesoro público”. Y declaró asimismo inexequible los artículos de la Ley 93 de 1938.
Antes de los años 80
Antes de los años 80 la lectura sobre las Entidades sin ánimo de lucro -ESAL- era casi inexistente, salvo lo que se estipulaba en el Libro Primero del Código Civil Capítulo XXXVI Artículo 633 y siguientes respecto a las personas jurídicas y las definía como "una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente". Acto seguido distinguía dos especies: "corporaciones y fundaciones de beneficencia pública", e incluía la remisión normativa y disposiciones generales de funcionamiento.
Esta Ley 22 en su artículo 1º dio facultades al Gobernador de Cundinamarca y al alcalde de Bogotá para "reconocer y cancelar personería jurídica a las Asociaciones, Corporaciones, Fundaciones e Instituciones de utilidad común, que tengan su domicilio en el departamento de Cundinamarca, y en el Distrito Especial de Bogotá, respectivamente, cuya tramitación se venía adelantando ante el Ministerio de Justicia".
Decreto 1318 de 1988
Este Decreto delegó en los Gobernadores de los Departamentos y en el Alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá, la función de ejercer Inspección y Vigilancia sobre las Instituciones de Utilidad Común.
Modificó parcialmente el Decreto anterior y señaló en su Artículo 2º que "el Representante Legal de la institución deberá presentar ante las instancias respectivas los estatutos de la entidad, los proyectos de presupuesto y los balances de cada ejercicio, con arreglo a las normas vigentes sobre la materia, para efectos de la Inspección y Vigilancia".
La nueva normatividad fue un cambio total para las ESAL y las obligó, por una parte, a organizarse al interior de ellas mismas para presentar los estados financieros, su ejecución del respectivo año fiscal y su plan de acción. Y por otra, las Gobernaciones y la Alcaldía de Bogotá de tener un mayor control y vigilancia sobre ellas.
Reglamentó el reconocimiento y cancelación de personerías jurídicas de Asociaciones, Corporaciones, Fundaciones e Instituciones de utilidad común, en los departamentos y decretó los requisitos que debían reunir dichas entidades.
En su Capítulo III Artículo 20 y sus respectivos incisos delegó en el Ministro de Educación Nacional la inspección y vigilancia de las instituciones educativas de utilidad común... y creó una comisión para reglamentarlas.
En el artículo 189 numeral 26, ratificó que el presidente de la República debía ejercer la inspección y vigilancia sobre instituciones de utilidad común para que sus rentas se conserven y sean debidamente aplicadas y para que en todo lo esencial se cumpla con la voluntad de los fundadores.
El su Capítulo II y Reglamentado por el Decreto Nacional 427 de 1996 señaló que "las corporaciones, las fundaciones, las juntas de acción comunal y de las demás entidades privadas sin ánimo de lucro que quieran obtener su personería jurídica deben constituir escritura pública o documento privado, y da las pautas para realizarlo”.
Dio un paso importante para el control de las entidades sin ánimo de lucro y obligó en su Artículo 45, a llevar contabilidad de acuerdo con los principios generalmente aceptados, y ser sometidos a una auditoría financiera por parte de los entes bajo control.
A partir del 6 de marzo de 1996 y por disposición de este Decreto, el Gobierno ratificó que las personas jurídicas sin ánimo de lucro podrían constituirse por escritura pública o documento privado reconocido, pero deberían inscribirlas en la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio. Y señaló que dichas entidades formarían una persona distinta a sus miembros o fundadores individualmente considerados.
Cabe señalar que el Gobierno exceptuó el registro en las Cámaras de Comercio a las instituciones de utilidad común que prestan servicios de bienestar familiar, según Decreto 1422 de 1996.
Tiene el objeto de suprimir procedimientos y trámites ante la Administración pública y facilitar así la actividad de las personas naturales y jurídicas ante las autoridades.
El su artículo 20 creó el impuesto sobre la renta para la equidad, CREE, y en su Capítulo 2º, Artículo 20, refiere que "las entidades sin ánimo de lucro no serán sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE), y seguirán obligados a realizar los aportes parafiscales y las cotizaciones de que tratan los artículos 202 y 204 de la Ley 100 de 1993".
Decreto Único Reglamentario 1066 de 2015
En su Capítulo 3º, dio al Gobernador de cada departamento la facultad para cancelar las personerías jurídicas de asociaciones, corporaciones y fundaciones o instituciones de utilidad común, cuando sus actividades se desvíen del objetivo de sus estatutos, o sean contrarias al orden público, a las leyes o a las buenas costumbres.
Esta Ley es la que se encuentra vigente, la cual dispuso normas y procedimientos para las Entidades sin Ánimo de Lucro - ESAL - para pertenecer o permanecer en el Régimen Tributario Especial.
No se puede dejar de mencionar porque con éste se reglamenta la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro a la que hace referencia el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política.
Reglamenta las donaciones de que trata el artículo 257 del Estatuto Tributario, con el propósito de fortalecer los mecanismos para la lucha contra la evasión y elusión fiscal.
De esta forma, se puede observar un interés por parte del Gobierno Nacional para realizar un mayor control y vigilancia a las ESAL, tanto así que la normatividad actual "invita" a estas entidades a acogerse al Régimen Tributario Especial -RTE-, o de lo contrario pertenecerán al régimen ordinario del impuesto sobre la renta.
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