No falta la persona que quiera «pasarse de lista», al tratar de esconder una parte, o el total, de su patrimonio, como artimaña de defraudación de la sociedad conyugal. El sólo hecho de «ocultar un bien», de forma dolosa, ya supone un delito, y la ley castiga esta acción que va en contra de toda regla o norma establecida por el régimen constitucional.

En este artículo sobre el ocultamiento de bienes a través de fideicomiso, como una de las figuras usadas para realizar la defraudación, entre otras más,  nos concentraremos en desvirtuar la creencia que los bienes transferidos a la fiducia mercantil ya no pertenecen a la sociedad conyugal, e igualmente señalaremos las consecuencias de cómo esta acción dolosa de estafa conlleva a sanciones civiles y penales.

Para ello, recapitulemos , brevemente, sobre algunos aspectos de la fiducia mercantil,  nos referiremos a lo que representa la sociedad conyugal, qué pasa si se constituye un fideicomiso sin el consentimiento de la pareja, cuáles son las sanciones civiles y cuáles las sanciones penales, qué figuras jurídicas son usadas para esconder los bienes,  aclararemos si el ocultamiento de bienes está tipificado como delito y  daremos nuestra conclusión sobre el tema.

Antes de ingresar al “meollo del asunto”, es importante recordar algunos aspectos de la fiducia mercantil, para entender posteriormente por qué se utiliza este negocio jurídico con la creencia que se pueden ocultar bienes de la sociedad conyugal. Creencia que estaba totalmente equivocada, pero que algunos la usan para realizar este tipo de acción fraudulenta.

¿Qué es la fiducia mercantil?

En un artículo de la notaría 19 referente a la fiducia mercantil, ésta se define como “un negocio jurídico en el cual interviene una persona llamada fideicomitente, quien transfiere uno o varios bienes, recursos o derechos a un fiduciario mediante escritura pública, para que los administre o venda, de acuerdo a lo convenido entre las partes y estipulado en un contrato. Las utilidades recibidas de dicho negocio jurídico pueden ser para el mismo fideicomitente o a una tercera persona (beneficiario o llamado también fideicomisario).

¿Al crear la fiducia mercantil cómo se crea el patrimonio autónomo?

Al constituirse la fiducia mercantil, se crea inmediatamente el patrimonio autónomo. Éste se constituye cuando quedan legalmente transferidas las propiedades o bienes a la fiduciaria, mediante escritura pública. En el contrato fiduciario quedan plasmadas las condiciones para ejercer la fiducia mercantil, según dictamine el fideicomitente, por tanto, el patrimonio autónomo se regirá única y exclusivamente con lo expresado en dicho contrato.

Aquí es donde varias personas creen que pueden ocultar sus bienes de la sociedad conyugal. ¡Error!

¿De la creación del patrimonio autónomo nace una persona jurídica?

El patrimonio autónomo NO da lugar al surgimiento de una persona jurídica, como erradamente creen muchas personas, a pesar que se transfieren los bienes a la sociedad fiduciaria, sino que las propiedades del constituyente o fideicomitente siguen quedando a su nombre, si él también es uno de los fideicomisarios, o a los beneficiarios si así quedó consignado en el acto constitutivo de la fiducia.

¿Quién asume la carga administrativa en materia fiscal?

Para efectos fiscales, los fideicomisarios y el propio constituyente tendrán que asumir la carga administrativa del contrato fiduciario, para la supervivencia del mismo, como todas aquellas erogaciones que surjan mientras exista el fideicomiso y se cumpla la condición del fideicomitente. Por ello, impuestos prediales y ganancias ocasionales, entre otros, o cualquier impuesto tributario, seguirán en cabeza de los beneficiarios y del fiduciante, lo que no pasa con el impuesto sobre la renta, y por no ser contribuyente, de igual modo no habrá retención en la fuente.

 

¿Qué pasa con la retención en la fuente dentro del fideicomiso?

La ley contempla que, en caso de no identificar a los fideicomisarios del fideicomiso mercantil, esto dará derecho a practicar la retención en la fuente.

¿Qué pasa si dispongo de los bienes de la sociedad conyugal sin el consentimiento de mi cónyuge?

Es importante tener en cuenta que entre los cónyuges ninguno puede disponer de los bienes sin el consentimiento del otro, a pesar que a cada uno le pertenezca la mitad de los bienes surgidos en el momento de constituir la sociedad conyugal.

De hacerlo, como vender o transferir a un tercero, cualquiera de los dos, sin contar con el beneplácito del otro, incurre en un delito, tanto civil como penal.

¿Qué es la sociedad conyugal?

Recordemos que la sociedad conyugal es todo aquello que forma parte del patrimonio, ya sea bienes muebles e inmuebles, títulos valores y dinero en efectivo, una vez han contraído nupcias. A partir de ese momento, cualquier activo que entre a la sociedad conyugal, independiente quien lo consiga, se convierte en un bien de ambos.

 

Si se trata de una unión marital de hecho, igual sucede. El conjunto de bienes y derechos que sean adquiridos desde el momento de la unión, conforman, lo que se ha dado llamar la sociedad patrimonial de hecho.

 

En síntesis, tanto  en la sociedad conyugal como en la sociedad patrimonial de hecho, el patrimonio es de ambos, y ninguno puede disponer a su libre albedrío de los bienes o derechos del otro o de él mismo.

¿Qué pasa si se constituye un fideicomiso sin el consentimiento de la pareja del constituyente?

Si se observan las condiciones legales que se tienen previsto para la celebración de un contrato fiduciario, la respuesta obvia, es que no pasa nada, siempre y cuando dentro de la sociedad conyugal se tenga claro que se va a constituir un fideicomiso.

 ¿Debe haber un acuerdo entre la pareja para constituir el fideicomiso?

debe haber un acuerdo entre la pareja, y tanto el uno como el otro deben saber que, al trasladar parte o un todo del patrimonio, sus activos ya no serán administrados por ellos mismos, sino por un tercero que, por lo general, es una sociedad fiduciaria, quien tendrá el encargo de cumplir con lo estipulado en el acto constitutivo de la fiducia.

 ¿Cómo debe ser la decisión para la constitución del fideicomiso?

La decisión debe ser consensuada, ya sea por los bienes a transferir, quién o quiénes serán los beneficiarios o llamados también fideicomisarios, como la finalidad por la cual se va a constituir el fideicomiso. Pero esto no quiere decir que, si uno de los cónyuges decide, por voluntad propia, constituir un fideicomiso sin el consentimiento del otro no lo pueda hacer, pues es bien sabido que, en la sociedad conyugal, los cónyuges pueden disponer a su antojo de la parte que le corresponde.

Sin embargo, es aconsejable que la pareja sepa qué hace el otro con la administración de sus bienes, porque de no hacerlo se puede interpretar que está ocultando algo. Por eso, están expresamente prohibido los negocios fiduciarios secretos, dado que se entiende que se constituyó con un fin ilícito, o con intenciones fraudulentas, siendo este, el principal medio de defraudación de la sociedad conyugal.

¿Cuáles son las sanciones civiles?

El Código Civil, en su Artículo 1824, se refiere al ocultamiento de bienes de la sociedad como: «aquel de los dos cónyuges o sus herederos, que dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad, perderá su porción en la misma cosa, y será obligado a restituirla doblada».

 ¿Cuál es la condición que debe existir en la supuesta defraudación a la sociedad conyugal?

Para que se dé tal condición de defraudación a la sociedad conyugal, se requiere que uno de los cónyuges o herederos se presten, dolosamente, a ocultar un bien en detrimento patrimonial del otro cónyuge.

 ¿Quién determinará si hubo menoscabo patrimonial?

Será un juez quien determine si existió un menoscabo patrimonial, y se entenderá, si se comprueba tal detrimento por parte de uno de los cónyuges o herederos, que se ha producido una afectación en los bienes que componen el patrimonio de una persona, por tanto, se causó una lesión o daño patrimonial.

 ¿El cónyuge afectado debe recibir una compensación por el daño ocasionado a su patrimonio?

Sí. De la norma anteriormente señalada, se desprende también que el cónyuge afectado obtendrá una compensación por los daños patrimoniales, dado que tuvo un perjuicio en sus bienes, derechos y persona. Por regla general, todo daño tiene una consecuencia y un reparo. En este caso, el cónyuge o heredero que actuó con dolo, «perderá su porción en la misma cosa, y será obligado a restituirla doblada».

 

¿Qué señala el Código Civil?

El código civil colombiano señala que debe existir una responsabilidad común por los delitos y las culpas. El responsable del dolo, es decir, de la

defraudación de la sociedad conyugal, es obligado a pagar una indemnización al damnificado, «sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido».

La normatividad aprueba para solicitar la indemnización «no sólo el que es dueño o poseedor de la cosa sobre la cual ha recaído el daño o su heredero, sino el usufructuario, el habitador, o el usuario». Por ende, las personas obligadas a indemnizar son las que hicieron el daño y, seguidamente, sus herederos, si el delito cometido fue hecho por dos o más personas, y «cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa».

En conclusión, la indemnización es netamente pecuniaria en las sanciones civiles, y sólo cuando se ha realizado un ocultamiento de bienes.

Al realizarse la defraudación a la sociedad conyugal, cometida por el causante, y al comprobar el delito punible, se ocasiona la obligación de restituir la propiedad al afectado, por el doble de su valor. Asimismo, perderá el derecho sobre lo que ocultó, tal como lo señala el artículo 1824 del Código Civil.

 

¿Cuáles son las sanciones penales?

El ocultamiento de bienes de la sociedad conyugal, causa un detrimento patrimonial y, por tanto, un irremediable daño que, como ya hemos expresado, lo sanciona el código civil. Igualmente, acarrea sanciones penales, tipificadas en el Código Penal Colombiano, en su artículo 253.

 El alzamiento de bienes es un delito, y como tal, es reconocido por la jurisdicción colombiana, e impone sanciones concretas y ejemplarizantes. «El que alzare con sus bienes o los ocultare o cometiere cualquier otro fraude para perjudicar a su acreedor, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece puntos treinta y tres (13.33) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes».

 

 ¿Cómo castiga el Código Penal el alzamiento de bienes??

El Código Penal señala que “será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses: 1.º El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores, y, 2.º Quien con el mismo fin realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación”.

 

¿Qué establece el Código de Procedimiento Penal?

El artículo 349 de la Ley 906 del 2004 (Código de Procedimiento Penal), también prevé que si hay un incremento patrimonial, la persona inculpada de dicho delito no tendrá posibilidad alguna de llegar a un preacuerdo, a menos  que se comprometa a reintegrar el activo, por lo menos, el 50% del valor obtenido y asegure el recaudo.

¿Qué ha señalado la Corte Suprema de Justicia al respecto?

La Corte Suprema de Justicia, asimismo, ha señalado, que la indebida celebración de contratos genera grandes beneficios económicos, lo cual facilita un incremento de patrimonio, y constituye un delito.

 

¿Qué figuras jurídicas son usadas para el ocultamiento de bienes?

Existen escenarios en los que se evidencia un claro delito contra el patrimonio, el ocultamiento de bienes, y la ley lo contempla como tal.

Encontramos varias figuras que constituyen de por sí un delito de ocultamiento de bienes, cuando:

  • El cónyuge celebra un contrato fiduciario, ocultando a su otro cónyuge de la existencia de éste.
  • El cónyuge, en complicidad con un heredero, le transfiere la propiedad, según consta en la condición del acto constitutivo del fideicomiso y, posteriormente, el beneficiario se lo restituye una vez se disuelve y  liquida  la sociedad conyugal de quien lo transfirió inicialmente.
  • Se configura un contrato fiduciario secreto.
  • Se constituye un contrato fiduciario, pero el constituyente traspasa los bienes a la sociedad fiduciaria con el propósito de evitar embargos.

 

¿Qué establece el Código de Comercio sobre los bienes fideicomitidos?

El Código de Comercio en su Artículo 1238, es muy claro al respecto sobre bienes fideicomitidos: «Los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo. Los acreedores del beneficiario solamente podrán perseguir los rendimientos que le reporten dichos bienes».

Esta acción puede constituir una causal de extinción del negocio fiduciario, Por acción de los acreedores anteriores al negocio fiduciario», como son:

  • El negocio fiduciario es celebrado en fraude de terceros.
  • Simulación en la compraventa o la donación.
  • Existe una simulación absoluta.

 ¿Qué dice la sala Civil de la Corte Suprema de Justicia?

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia (Sentencia SC-27792020 (68001311000120100007401), Ago. 10/20), señala que cuando existen

«conductas o maniobras dirigidas a impedir que los bienes integren el activo de la sociedad conyugal que tenía conformada con su esposa o esposo en el momento de la disolución y la liquidación de la sociedad constituyen una simulación absoluta».

Además, precisó que estas acciones se tipifican cuando un cónyuge:

  • No las denuncia, o
  • Se niega a realizar actos para recuperar los bienes, impidiendo que el otro cónyuge participe en los mismos o dificultando que ello ocurra. Esta conducta prohibida también puede cometerse por omisión.

 

Igualmente, la Sala Civil enfatiza la importancia de verificar el dolo con que actuó el cónyuge que realizó estas acciones, esto es, la intención.

¿Qué actuaciones se realizan para el ocultamiento de bienes  y que  son tipificadas como delito?

Independientemente de los expuesto en este artículo sobre ocultamiento de la sociedad conyugal a través del fideicomiso, también encontramos varias actuaciones de ocultamiento de bienes, como:

  • La receptación, legalización y ocultamiento de bienes surgidos por la realización  de actividades ilegales.
  • Los herederos que transfieren la totalidad de sus bienes a una tercera persona fallecida.
  • Las  personas que ocultan sus bienes recibidos  mediante herencia.
  • Los bienes que se ocultan o se roban de la sociedad conyugal, al momento de su disolución y liquidación.
  • Los bienes que se ocultan para eludir posibles embargos, o pagos a acreedores.
  • Los bienes ocultos embargados.
  • Ocultar bienes cuando se presenta la liquidación de la sociedad de gananciales.

 

Conclusión:

Hay un refrán muy conocido que dice «por hacer más hice menos», y esto puede aplicarse perfectamente a la persona que ha considerado ocultar un bien para provecho propio. Si nuestros usuarios han leído este artículo con suma atención, habrá comprendido que el ocultamiento o sustracción de un bien puede acarrear sanciones tanto civiles como penales. Por tanto, evítese «dolores de cabeza» al tomar decisiones erróneas o mal fundamentadas, creyendo que saldrá ileso de este delito.

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