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La figura de la fiducia mercantil se remonta a la época romana donde se observa que, si una persona no podía pagar sus acreencias, el acreedor tomaba para sí un bien como garantía con la restricción de no enajenarlo mientras el deudor cancelara totalmente su deuda; por ello, describiremos el paso a paso de la fiducia mercantil.

 

Tabla de contenido:

  • ¿Qué es una fiducia mercantil?
  • ¿Cuáles son los derechos del beneficiario?
  • ¿Qué pasa cuando la fiduciaria no cumple con sus obligaciones?
  • ¿Cuáles son las características de la fiducia mercantil?
  •  ¿Cuáles son las ventajas o beneficios de la fiducia mercantil?
  • ¿Cuáles son las modalidades de la fiducia mercantil?
  • Fideicomiso de administración
  • Fideicomiso de inversión
  • Fideicomiso en garantía
  • Fideicomiso inmobiliario
  • ¿Cómo participan los depositantes de la propiedad en el fideicomiso inmobiliario?
  • ¿De qué se trata el contrato de fiducia?
  • ¿Cuáles son las formas en que se hace un contrato de fiducia?
  • ¿Cuáles son las partes en el contrato de fiducia mercantil?
  • ¿Qué es el patrimonio autónomo?
  • ¿Qué documentos debo llevar a la notaría para la elaboración de la escritura pública de fideicomiso o contrato fiduciario?
  • ¿Cuáles son las causales de extinción de la fiducia mercantil?
  • ¿Ante quién se elabora el negocio jurídico de la fiducia mercantil?
  • ¿Se requiere abogado’
  • ¿Cuáles son los costos notariales?
  • ¿Cuánto demora este trámite?

          

¿Qué es una fiducia mercantil?

 La fiducia mercantil es una figura jurídica contemplada en el Código de Comercio y con la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia.

El Código de Comercio, en su artículo 1226, se refiere al concepto de la fiducia mercantil como: «un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.

Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario.

Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios».

 

Mientras que el Código Civil, artículo 794 la denomina así: Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condición.

 

La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso. Este nombre se da también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria. La traslación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama restitución”

 

¿Se diferencia la fiducia civil de la fiducia comercial?

OJO:  Sí. Recordemos que hay diferencia entre lo que es el la fiducia civil y la fiducia comercial, aunque con normas similares, pero la diferencia más notable se encuentra en el hecho que en la civil Juan le encarga a Pedro la administración de parte de sus bienes o de la totalidad de ellos; en tanto que en la comercial esa administración no está a cargo de una persona natural, sino que es indispensable que sea una persona jurídica como lo es la sociedad fiduciaria como Fiduciaria Bancolombia, Fiduciaria Davivienda, Fiduciaria Bogotá, Alianza Fiduciaria y Fiduciaria la Previsora que están consideradas entre las mejores del país.

 

En la fiducia civil los bienes siguen perteneciendo al constituyente hasta el momento en que se realice la condición, a diferencia de la comercial en la que los bienes si salen del patrimonio de quien lo constituyó llegando a configurar uno nuevo, una vez hecho el contrato, y es lo que se conoce como patrimonio autónomo.

 

¿Cuáles son los derechos del beneficiario?

El código de Comercio en su artículo 1235 señala que el beneficiario tendrá, además de los derechos que le conceden el acto constitutivo y la ley, los siguientes:

 

  • Pedirle al fiduciario que cumpla lealmente sus obligaciones y que haga efectiva su responsabilidad en caso que las incumpla;
  • Oponerse a los actos viciados de nulidad por el fiduciario, dentro de un término de cinco años, calculados desde el día en que el beneficiario tuviera conocimiento del acto que origina esa acción, así como la de exigir que se devuelvan los bienes que se dieron para constituir el fideicomiso, o a quien le incumba;
  • oponerse a toda medida preventiva o de ejecución tomada contra los bienes dados en fiducia o por obligaciones que no los afectan, en caso de que el fiduciario no lo hiciere, y
  •  Pedir al Superintendente Bancario, por motivo justificado, la destitución del fiduciario y, como medida preventiva, que se designe un administrador provisional.

 

 ¿Qué pasa si la fiduciaria no cumple con sus obligaciones?

 En este caso, deberá responderle al fideicomitente y a los beneficiarios hasta de la culpa leve, respondiendo con su propio patrimonio y pagando la indemnización que corresponda.

 ¿Cuáles son las características de la fiducia mercantil?

  •   Es un contrato mercantil donde se adquieren obligaciones por parte del fiduciario, según lo pactado entre él y el fideicomitente.
  • Se deben transferir mediante Escritura Pública los bienes que requieran registro en la oficina de instrumentos públicos de su ubicación, recursos o derechos por parte del fideicomitente a la fiducia o establecimiento de crédito, es decir instituciones financieras.
  • Se debe inscribir en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos en el caso de los inmuebles.
  •  Es un negocio jurídico que persigue un fin o propósito determinado entre las partes.
  • Puede constituirse por acto entre vivos o mediante testamento.
  • Se crea un patrimonio autónomo.

 

¿Cuáles son las ventajas o beneficios de la fiducia mercantil?

 Independientemente de la administración de los bienes, recursos o derechos por parte de la fiducia, son:

  • El fideicomitente no tiene que estar pendiente de los pagos de servicios, impuestos, comercialización y demás aspectos inherentes a los bienes que integran la fiducia mercantil.
  • La inembargabilidad del patrimonio autónomo que se constituye, salvo obligaciones contraídas por el propio fideicomiso, a menos que se pruebe que hubo fraude a terceros.
  • Las exenciones impositivas tienen lugar, porque los      patrimonios   autónomos no son contribuyentes de impuestos de renta ni de ganancias ocasionales, e igual manera no están sujetos de retención en la fuente por impuestos de renta ni de ganancias ocasionales; mientras que los fideicomitentes beneficiarios sí están obligados a ello.

 

¿Cuáles son las modalidades de fiducia mercantil?

Estas modalidades dependen del tipo de acuerdo al contrato fiduciario que se establezca y a los fines perseguidos:

  • Fideicomiso de administración:

Que se configura como el más tradicional y el más usado y son los que usan las empresas privadas, las públicas y las personas naturales que transfieren todo o parte de las propiedades a la fiducia para que ésta los administre. Debe elevarse a escritura pública transfiriendo el dominio de los bienes.

  • Fideicomiso de inversión:

El fideicomitente entrega un capital a la fiducia de inversión, para que esta entidad, con discreción o de acuerdo a lo establecido por el primero, bien sea sólo una parte o el total, coloque el capital en fondos de inversión o títulos valores, o acciones en una sociedad, esperando ganar unas utilidades o beneficios.

  • Fideicomiso en garantía:

En este fideicomiso el fideicomitente traslada un bien sin condición de restitución y con el fin de pagar obligaciones a su acreedor o acreedores con la utilidad, según acuerdo entre las partes.

  • Fideicomiso inmobiliario:

Este fideicomiso es muy conocido y es utilizado por personas naturales y del sector empresarial, el cual consiste en que los interesados depositan su propiedad a la fiducia para desarrollar en el terreno específico un desarrollo arquitectónico.

 ¿Cómo participan los depositantes de la propiedad en el fideicomiso inmobiliario?

  • En dicho proyecto inmobiliario los depositantes participan ya sea vendiendo su propiedad y recibiendo a cambio parte del valor de bien en efectivo y la otra en metros cuadrados del proyecto inmobiliario, o el total de valor de la propiedad en metros cuadrados.
  • Una segunda que consiste en encargar a la fiducia del manejo de caja para que administre los recursos del proyecto inmobiliario.
  • Una tercera que es una mezcla de las dos anteriores modalidades, es decir administración y pagos con la condición que la propiedad se transfiera a la fiducia y que vele por la ejecución efectiva del proyecto inmobiliario.

 

¿De qué se trata el Contrato de fiducia?

  • Es el contrato donde se establecen los parámetros, alcances, condiciones y beneficiarios de la fiducia mercantil.
  • De igual modo, se constituye un patrimonio autónomo para que la fiducia lo administre en pro de este último.

 

¿Cuáles son las formas en que se hace el contrato de fiducia?

 Por acto entre vivos:

  • Por voluntad propia y en vida: Se constituye el fideicomiso elevando a escritura pública la propiedad o bienes a transferir al fideicomiso y éste lo administra, bajo el mandato expreso que los beneficios de la operación sean para el mismo fideicomitente o una tercera persona.

           En caso de muerte del fideicomitente se pasará a lo designado en el contrato de fiducia. Si no hay expresa condición, se transmitirá a sus herederos.

  • Por testamento: Se configura bajo la expresa condición que una vez que muera el fideicomitente, la fiducia mercantil cumplirá a cabalidad lo estipulado en el testamento a favor de los fideicomisarios designados, en los porcentajes que haya decidido el propietario del bien o bienes transferidos a la fiduciaria.

 

¿Cuáles son las Partes en el contrato de fiducia mercantil?

  •   Fideicomitente. Es la persona que constituye un fideicomiso

en una fiduciaria transfiriendo una o varios bienes de su propiedad, recursos o derechos estipulando órdenes expresas para su administración.

  •   Fiduciario. Es quien está encargada de manejar lo expresado en el contrato de fiducia, es la entidad financiera.
  •   Fideicomisario o beneficiario. Son aquellas personas que tendrán el beneficio de la gestión realizada por la fiducia mercantil.

 

¿Qué es el patrimonio autónomo?

Es el que se configura en el momento que la propiedad o bienes quedan legalmente transferidos a la fiduciaria, mediante escritura pública.

 En el contrato fiduciario quedan plasmadas las condiciones para ejercer la fiducia mercantil, según dictamine el fideicomitente, por tanto, el patrimonio autónomo se regirá única y exclusivamente por lo expresado en dicho contrato.

¿Qué documentos debo llevar a la notaría para la elaboración de la escritura pública de fideicomiso o contrato fiduciario?

 Cuando se trata de bienes inmuebles (apartamento, casa, finca, etc.):

  • Escritura pública del inmueble.
  • Certificado de tradición y libertad del Inmueble.
  • Impuesto de valorización, si es del caso.
  • Certificado de estado de cuenta para trámite notarial- IDU
  • Fotocopia de las cédulas de ciudadanía del constituyente y de los beneficiarios.

  

Cuando se trata de bienes muebles (vehículos automotores):

  •  Tarjeta de propiedad del vehículo.
  •  Certificado de tradición y libertad del vehículo.
  •  Impuesto de vehículos pago.
  •  Fotocopia de las cédulas de ciudadanía del constituyente y de los beneficiarios.

 

 ¿Cómo se extingue la fiducia mercantil?

Esta extinción se produce por diversas causas, contempladas en el Artículo 1240 del Código de Comercio Colombiano:

  • Porque se ejecutaron totalmente sus fines.
  • Por la imposibilidad total de cumplirlos.
  • Por terminar el plazo, o porque se cumplió el tiempo máximo que la ley establece.
  • Por el cumplimiento de la condición resolutoria señalada.
  • Porque se hizo imposible, o porque no se llevó a cabo, dentro del plazo señalado, la condición suspensiva de cuya ocurrencia dependía que la fiducia existiera.
  • Porque el fiduciante o el beneficiario fallecieron, siempre que este evento haya sido establecido como causal para la extinción de la fiducia.
  • Por disolución de la sociedad fiduciaria.
  • Por acción de los acreedores anteriores a la fiducia mercantil.
  • Por la declaración de nulidad sobre el acto que la constituyó.
  • Por mutuo acuerdo entre el fiduciante y el beneficiario, sin    perjuicio de los derechos que tiene la entidad fiduciaria.
  • Porque el fiduciante la cancele, pero si se reservó este derecho y que conste en el contrato.

 

 El Código Civil, artículo 822, también establece unas causales de extinción del fideicomiso:

 

  • Cuando se presenta la restitución, es decir, se traslada la propiedad a los beneficiarios.
  • Por la resolución del derecho de su autor, por ej., cuando se configuró el fideicomiso sobre un bien adquirido con pacto de retroventa.
  • Porque se presenta la destrucción de los bienes sobre los que se constituyó el fideicomiso, semejante a lo que ocurre con el usufructo, tal como lo prevé el art. 866 del C.C.
  • Por renuncia del fideicomisario o beneficiario antes que se le haga la restitución, sin perjudicar los derechos de quienes lo reemplazarán.
  • Porque falta la condición, o porque no se ha cumplido en el tiempo dispuesto para ella.
  • Porque se presenta confusión en la calidad de único fideicomisario con la de único fiduciario.

 ¿Ante quién se elabora el negocio jurídico de la fiducia mercantil?

Será elaborada ante notaria del bien o propiedades, de los recursos o derechos, mediante escritura pública (donde se señalan las condiciones, los derechos y obligaciones de las partes en el contrato), para que se trasladen del propietario a la entidad de fiducia.

 ¿Cuáles son los costos notariales para la elaboración de esta escritura pública?

Se aplicará la tarifa única del 3×1.000 sobre el valor del acto, que se encuentra especificada en tarifas notariales de la notaría 19.

  ¿Cuánto demora este trámite?

 Depende de la prontitud para reunir los documentos, adecuadamente diligenciados, para radicarlos en la notaría; por lo que luego de elaborar la minuta del contrato de fiducia para su revisión, la escritura sea expedida en un tiempo de 2 o 3 días para que las partes la firmen.

  Temas relacionados:

 Propiedad fiduciaria según la Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia de Notariado.

SOCIEDAD DE HECHO

Una de las características de una sociedad mercantil es que debe tener personería jurídica y estar constituida por escritura pública o documento privado, pero hay excepción a esta regla y la encontramos en la sociedad de hecho que es el tema del presente artículo....

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