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Algo esencial para hacer un negocio jurídico como lo es el fideicomiso es saber los costos que implica tanto como lo que es en sí el trámite, como la carga tributaria que puede ocasionar y el costo notarial que implica la elaboración de la escritura.

Por lo anterior, desarrollamos este artículo con la intención de dar una idea de lo que asumirá en caso que decida realizarlo. Señalaremos cuáles son las características del contrato de fideicomiso, daremos su definición, cuáles son las características del contrato de fideicomiso,  ¿Qué elementos debemos tener en cuenta al constituirlo, trataremos sobre los fideicomisos más usados como son el fideicomiso civil y la fiducia mercantil y sus características, cómo se registran los bienes del fideicomiso, la norma aplicable para establecer la tarifa en que se incurre cuando lo levantamos a escritura pública y cómo se determina la cuantía en otros tipos de fideicomiso.

¿Qué es el fideicomiso civil?

El fideicomiso civil es una figura jurídica, en la cual el fideicomitente transfiere parte o un todo de su patrimonio, a una entidad fiduciaria, para que le administre los bienes, bajo un mandato específico, y una vez se cumpla la condición pase al beneficiario.

 

¿Cuáles son las características del contrato de fideicomiso?

  • Oneroso. El fiduciario recibe una retribución previamente pactada, para que realice la administración de los bienes.
  • Consensual. Debe existir un acuerdo de voluntades para que el fideicomiso se realice, pues el fideicomitente lo propone al fiduciario, pero se requiere que éste acepte para que ejecute el encargo.
  • Bilateral o unilateral.  Se realiza entre dos partes, aunque concurra el beneficiario, por lo que se conforma entre el fideicomitente y el fiduciario y se constituye por contrato, pero será unilateral si el fideicomitente lo constituye por testamento.
  • De tracto sucesivo.  Se va ejecutando en el tiempo, bien sea del plazo que se establezca o, si hay condición, de que cumpla lo solicitado por el fideicomitente, no se da en un solo momento.
  • Formal. Requiere que se haga mediante escritura pública y con los requisitos legales para ello.
  • Es Salvo que quede estipulada otra cosa por el fideicomitente.
  • Hay transferencia de bienes.  Se transfiere el dominio al Fiduciario, quien la administra o la recibe en garantía, independientemente de su patrimonio y del fideicomitente.
  • Es confidencial.  La ley exige que el fiduciario no divulgue la constitución del fideicomiso.

 

¿Cuáles son los elementos a tener en cuenta al constituirlo?

  • Un fideicomitente, es quien realiza la constitución de esta figura jurídica y es el propietario de los bienes con los cuales se constituirá el fideicomiso.

    • El constituyente transfiere las propiedades, mas no el dominio, a una entidad fiduciaria.

    • El fiduciario administra los bienes, mientras se cumple la condición.

    • Existe una limitación a la propiedad, en la cual los bienes están sujetos a un gravamen de pasarlo a otra persona.

    • Esa persona es el beneficiario o llamado también fideicomisario.

    • El mismo fideicomitente se puede designar a sí mismo como beneficiario del fideicomiso.

    Al cumplirse la condición estipulada, o el plazo establecido en el contrato fiduciario, se transfiere la propiedad al fideicomisario o beneficiarios.

    • A cumplirse tal fin, la restitución, se extingue el fideicomiso.

    En ese orden de ideas, no hay transferencia de la propiedad sino la mera entrega de los bienes. Dependiendo de la naturaleza de ellos.

 

¿Cómo se registran los bienes fideicomitidos?

  • Si es un inmueble, éste se eleva a escritura pública y se inscribe en la oficina de registro de instrumentos públicos correspondiente. Asimismo, puede registrarse un bien mueble, según el valor y caso que requiera una protección registral.

    • Si es un mueble, de menor cuantía, sólo basta un contrato donde se especifique su origen.

    • Si son títulos valores y derechos, se hace la anotación ante la entidad respectiva.

    • Si son créditos, se realiza contrato de cesión y se notifica al acreedor.

    Al momento de elevarse a escritura pública, se especifica que son bienes fideicomitidos y entregados a la entidad fiduciaria, para que los administre y con la finalidad que se señala en el contrato.

    El artículo 794 del Código Civil señala que «se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condición… La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso. Este nombre se da también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria. La traslación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama restitución».

    Entonces, el fideicomiso civil está sujeto a un gravamen que consiste en que se debe transferir la propiedad a un tercero, una vez cumplida la condición. Este paso se llama restitución y es donde se transmite el dominio, antes NO.

    Mientras tanto, el encargado de administrar los bienes, es decir, el fiduciario, vela por la custodia hasta cumplir la finalidad o condición señalada por el fideicomitente. El constituyente seguirá con el dominio de las propiedades, mientras que el beneficiario sólo tendrá pleno derecho del bien cuando se cumpla la condición.

 

¿Qué es la fiducia mercantil?

En un artículo de la notaria 19 se define la fiducia mercantil como “aquella en que interviene una persona llamada fideicomitente, quien transfiere uno o varios bienes, recursos o derechos a un fiduciario mediante escritura pública, para que los administre o venda, de acuerdo a lo convenido entre las partes y estipulado en un contrato. Las utilidades recibidas de dicho negocio jurídico pueden ser para el mismo fideicomitente o a una tercera persona (beneficiario o llamado también fideicomisario”.

 

¿Cuáles son las características de la fiducia mercantil?

  •  Es un contrato mercantil donde se adquiere obligaciones por parte del fiduciario, según lo pactado entre él y el fideicomitente.
  •  Se deben transferir, mediante Escritura Pública, los bienes, recursos o derechos por parte del fideicomitente a la fiducia o establecimiento de crédito, es decir instituciones financieras.
  •  Se debe inscribir en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.
  • Es un negocio jurídico que persigue un fin o propósito determinado entre las partes.
  •  Puede constituirse por acto entre vivos o mediante testamento.
  •  Se crea un patrimonio autónomo.
  • Se desprende entonces que, a diferencia del fideicomiso civil, en la fiducia mercantil el dominio de los bienes se traspasa a la fiduciaria, y se constituye patrimonio autónomo, por tanto en la escritura pública aparecen los valores de cada una de las propiedades.
  • El valor de los derechos notariales se liquida como acto con cuantía y se inscribirá posteriormente en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, cuando se trate de bienes inmuebles.
  • Ahora bien, en el momento que se cumpla la condición, el fiduciario procederá a transferir los bienes a los fideicomisarios, tal como lo ha expresado el fideicomitente en el acto constitutivo.
  • Dicha traslación de la propiedad, se llama restitución, y salen del patrimonio autónomo. En este caso, según la jurisprudencia, los bienes que conforman el patrimonio autónomo se consideran sin cuantía para efectos de derechos notariales, de registro y de timbre.

 

¿Cuál es la tarifa notarial del fideicomiso civil?

Precisamente, uno de los beneficios del fideicomiso civil se relaciona con los costos notariales y de registro, pues son inferiores a otros trámites.

Se pagará ajustándose a la normatividad, en este caso a la Resolución 00536 del 2021 de la Superintendencia de Notariado y Registro, que señala:

• “Actos sin cuantía o no determinable.
Los actos que por su naturaleza carezcan de cuantía o cuando esta no se pudiere determinar
causarán la suma señalada en las tarifas notariales.

  • Actos con cuantía.
    Aquellos cuya cuantía, para el 2021 fuere igual o inferior a $ 179.600, la suma de $ 21.300. A las sumas que excedan el valor antes señalado se les aplicará la tarifa única del 3×1000”

¿Cuál es la tarifa notarial de otros fideicomisos?

• Cuando se trate de fiducia en garantía, se causará una tarifa notarial como la que se señala para la hipoteca.

• Cuando se trate de fiducia de administración, se cobrará de acuerdo a la remuneración que gane el fiduciario, según lo estipulado en el contrato fiduciario.

  • En el fideicomiso inmobiliario se establece en el contrato que los costos que se derivan al efectuar el traslado de dominio, a título de fiducia celebrada mediante escritura pública serán asumidos por el beneficiario de área y por el gerente del proyecto, en partes iguales y que los desembolsos para pagar el impuesto de registro y los derechos registrales estarán a cargo del beneficiario de área.
  • En el encargo fiduciario vinculado con un fideicomiso inmobiliario, en el contrato, debe especificarse, por ej., que el impuesto de registro (o boleta de rentas) y la inscripción de la escritura con la que se ejecuta la transferencia de dominio en la respectiva Oficina de Registro de Instrumentos Públicos se distribuye entre el beneficiario de área y el fideicomitente en determinado porcentaje; mientras que la inscripción del traspaso de la escritura de transferencia en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos correspondiente al lugar de ubicación del inmueble, donde el 100% será responsabilidad del BENEFICIARIO DE ÁREA. Todos los gastos de constitución y cancelación de posibles hipotecas y otros exigidos por la entidad financiera sobre las unidades del proyecto serán obligación del beneficiario del área como son los derechos notariales, el impuesto de registro y los derechos de registro, entre otros que se ocasionen.

 

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