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Continuando con el tema del fideicomiso, en este artículo trataremos el Encargo Fiduciario, otra modalidad del negocio fiduciario, donde el constituyente o fideicomitente conserva el dominio de sus bienes sin que ellos salgan de su patrimonio, teniendo como consecuencia que los acreedores los puedan perseguir o que se los embarguen por deudas pendientes.

 

Tabla de contenido

  • ¿Qué es un negocio fiduciario?
  • ¿Cuáles son las partes contratantes en el encargo fiduciario?
  • ¿Qué hacen las sociedades fiduciarias?
  • ¿Cuál es el contenido del contrato?
  • ¿Cuáles son los derechos y obligaciones del fideicomitente?
  • ¿Cuáles son los derechos y obligaciones del fideicomiso?
  • ¿Cuáles son los derechos y obligaciones de los beneficiarios?
  • ¿Cuáles son las características del encargo fiduciario?
  • ¿Cuáles son los beneficios del encargo fiduciario?
  • ¿Cuáles son las modalidades del encargo fiduciario?
  • ¿Cuáles son las diferencias con la fiducia mercantil?

 

¿Qué es un negocio fiduciario?

Como ya se ha mencionado en anteriores artículos, este negocio jurídico está fundamentado en la confianza de una persona que entrega una parte o la totalidad de sus bienes o derechos a otra, para que los administre a través de un contrato, a favor de otro que será quien reciba ese patrimonio cuando se cumpla la condición estipulada para ello.

El encargo fiduciario es uno de esos negocios que pueden celebrar tanto personas naturales como jurídicas con una entidad de servicios financieros, que será quien administre las propiedades, los recursos o los derechos que señale el fideicomitente, PERO sin que se realice la transferencia de dominio de tales bienes.

 

¿Cuáles son las partes contratantes en el encargo fiduciario?

  • El fideicomitente. Es la persona que cede sus bienes para que los administre una tercera persona.
  • Fiduciaria. Es la entidad encargada de administrar dichos bienes. Está sujeta a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera.
  • Fiduciario. Es el responsable de la administración de los bienes, de acuerdo a lo estipulado en el contrato fiduciario.
  • Beneficiarios o llamados también fideicomisarios. Son aquellas personas que el fideicomitente asigna para que los rendimientos y utilidades les sea entregado.

 

¿Qué hacen las sociedades fiduciarias?

El Decreto Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Artículo 29,  dispone que las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria podrán, al desarrollar su objeto social pueden, entre otras:

  • Inversiones
  • Administración de bienes
  • Ejecución de actividades para otorgar garantías por terceros.
  • Administración o vigilancia de los bienes en garantía.
  • Realización de las garantías.

 

¿Cuál es el contenido del contrato?

La Superintendencia Financiera de Colombia señala que todos los contratos de negocios fiduciarios deben contener lo que se señala a continuación:

  • Objeto. Especificar los términos por los que se realizará el negocio como las gestiones, actividades y la finalidad.
  • Bienes fideicomitidos. Describir los bienes a administrar, ya sean propiedades, recursos o derechos, sus implicaciones, riesgos, valoración de los mismos y la destinación de las utilidades recibidas por ellos.
  • Rendimientos o utilidades. El uso y destino que se dará a los mismos, así como el momento para su ejecución.
  • Obligaciones y derechos de las partes contratantes. Se enumeran en las cláusulas del contrato, de acuerdo a lo señalado por la ley y por el objeto del contrato.
  • Remuneración.  Señalar la remuneración de la fiduciaria por la tarea de la administración, la forma y el tiempo en el que será liquidada y cobrada.
  • Terminación del negocio fiduciario. Cláusula dentro de la cual deben señalarse los siguientes elementos:
    • Forma de transferir los bienes.
    • Estado en el que se recibieron.
    • Forma en que se dará por terminado el negocio fiduciario.
  • Órganos asesores y/o administradores. Siempre y cuando se estipule en el negocio fiduciario, y si es adecuado tenerlos.
  • Gastos. Los gastos naturales que incurra la administración de los bienes que componen y consignados en el contrato fiduciario, impuestos, avalúos, peritajes, y demás que conlleve, propios de la naturaleza del bien, como mantenimiento, reparaciones, desplazamientos, servicios públicos, canon de administración, etc.

De igual manera, es conveniente dejar estipulado qué se hará en caso que no existan recursos para lo anterior, detallando cómo se liquidará y se finalizará el contrato, con sus respectivas sanciones.

  • Gestión de riesgos.
  • Avalúos de los bienes.
  • No localización de fideicomitentes, beneficiarios y/o acreedores garantizados.
  • Liquidación.

 

En las cláusulas del contrato fiduciario, se hace referencia a la disolución y la forma cómo se suspende el desarrollo de la actividad social y el procedimiento para su liquidación.

 

¿Cuáles son los derechos y obligaciones del fideicomitente?

  • El fideicomitente, por voluntad propia, escoge los bienes que desea que administre un tercero.
  • Asimismo, escoge la sociedad fiduciaria para la administración de sus bienes.
  • Define el propósito del objeto señalado en el contrato fiduciario.
  • La potestad de indicar las gestiones o actividades específicas a desarrollar, y la finalidad que se busca.
  • Nombra a los beneficiarios.
  • Garantiza la viabilidad del contrato fiduciario en lo referente a gastos de la administración de los bienes consignados.
  • El uso y el destino que se dará a las utilidades recibidas.
  • Designa o propone el órgano asesor.
  • Solicita rendición de cuentas y el periodo para ello.
  • Exige que se cumplan las obligaciones y las responsabilidades señaladas en el contrato fiduciario.
  • Exigir los plazos y los términos señalados para que se ejecute el contrato.
  • Las obligaciones, derechos y responsabilidades generales a que dé lugar al firmar el contrato fiduciario, según acuerdo con la sociedad fiduciaria.
  • Las ordenadas por la ley.

 

¿Cuáles son los derechos y obligaciones de la fiduciaria?

  • Estar legalmente constituida.
  • Cumplir al pie de la letra lo señalado en el contrato.
  • Velar por una buena administración y custodia de los bienes dejados por el fideicomitente.
  • Tener la responsabilidad fiduciaria ante el constituyente y ante los beneficiarios.
  • Realizar los actos señalados en el contrato fiduciario.
  • Llevar una contabilidad de acuerdo a las leyes que la regulan y a la respectiva ley y según las normas de información financiera.
  • Rendir cuentas al fideicomitente en el plazo que éste determine.
  • Exigir las obligaciones y responsabilidades consignadas en el contrato fiduciario.
  • Hay plazos y términos determinados para la ejecución del contrato, que la fiduciaria puede exigir.
  • Acatar las normas establecidas por la Superintendencia Financiera, el Código Civil y de Comercio, sin que atenten contra la ley.
  • Las obligaciones, derechos y responsabilidades generales que surjan al firmar el contrato fiduciario y acordado con el fideicomitente.
  • Las legales.

 

¿Cuáles son los derechos y obligaciones de los beneficiarios?

  • Exigir que se cumpla lo establecido en el contrato fiduciario.
  • Solicitar rendición de cuentas a la sociedad fiduciaria.
  • Las legales.

 

¿Cuáles son las características del encargo fiduciario?

  • Se hace cesión de bienes propios para que los administre una sociedad fiduciaria.
  • No hay transferencia de bienes con dominio de la sociedad fiduciaria.
  • Es una modalidad de negocio jurídico.
  • Hay obligaciones, derechos y responsabilidades de las partes contratantes.
  • Es una expresión voluntaria de cada una de las partes del contrato.
  • Está reglamentada legalmente y de acuerdo a las normas que rigen a las sociedades fiduciarias.
  • Tiene un propósito y finalidad definida.
  • Rendición de cuentas.
  • Es un mandato de carácter irrevocable.

 

¿Cuáles son los beneficios del encargo fiduciario?

  • La administración de los bienes del fideicomitente a cargo de sociedades fiduciarias que son expertas en este tema.
  • Hay una adecuada administración de esos recursos y de las utilidades.
  • Seguridad que lo señalado en el contrato se realice y se cumpla cabalmente.
  • Aporta un ahorro de tiempo y de recursos al fideicomitente.
  • Da a conocer informes actualizados en el plazo que se señaló en el contrato
  • Existen obligaciones, derechos y responsabilidades de las partes contratantes.
  • La certeza que los recursos o utilidades sean recibidas por los beneficiarios, tal como se haya señalado en el contrato.
  • Está bajo la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera.

 

¿Cuáles son las modalidades del encargo fiduciario?

  • Encargo fiduciario de preventas. Recibe dineros de personas naturales o jurídicas que desean invertir en un proyecto de vivienda, separando el inmueble y pagar la cuota inicial en el tiempo señalado; consistiendo el encargo fiduciario en recibirlos, salvaguardarlos y entregarlos a la empresa constructora una vez se cumpla lo establecido en el contrato de preventa.
  • Encargo fiduciario con destinación específica. El constituyente o fideicomitente entrega bienes de su propiedad o una cantidad de dinero a la sociedad fiduciaria, condicionados a que vayan a fondos de inversión o a cualquier título y, luego, se entreguen a los beneficiarios.
  • Encargo fiduciario de administración. El fideicomitente entrega bienes, recursos o derechos para que sean administrados por la sociedad fiduciaria. Las utilidades obtenidas tendrán una destinación específica, como son los beneficiarios escogidos por el constituyente del encargo fiduciario.

 

¿Cuáles son las diferencias con la fiducia mercantil?

  • En el encargo fiduciario no hay transferencia de bienes; mientras que en la fiducia mercantil sí hay ese traslado y la fiduciaria los administrará según lo señalado por el fideicomitente; en tanto que en la fiducia los bienes se reciben por un tiempo determinado para su administración.
  • En el encargo fiduciario no se crea un patrimonio autónomo, porque no se da la transferencia de los bienes, precisamente; mientras que en la fiducia mercantil si se configura ese patrimonio autónomo y es un requisito esencial para que la fiduciaria puede ejecutar su administración.
  • OJO:  En el encargo fiduciario no se requiere de escritura pública, pues no hay transferencia de bienes inmuebles sujetos a registro en la oficina de instrumentos públicos; mientras que en la fiducia mercantil sí, porque los bienes son inmuebles que requieren de escritura y posterior registro.

 

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